O novo pagamento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS e suas inconstitucionalidades.
Há muito se discute a respeito do Difal, em razão das operações interestaduais para consumidor final, porém essa história começou lá em 2015.
Este problema iniciou-se com a aprovação da Emenda Constitucional nº 87, a qual regulamentava a divisão federativa do ICMS.
Antes da edição desta norma, quando um consumidor no Estado “X” comprava um produto do Estado “Y”, o ICMS ficava em seu valor total para o Estado em que o objeto foi comprado (“Y”), aplicando-se a alíquota interna cheia. E então, com a EC nº 87, determinou-se que parte do ICMS deveria ficar com o Estado “X” em que foi comprado o produto, e a outra metade com o Estado fornecedor (“Y”) não aplicava mais a alíquota cheia do ICMS, e sim a alíquota interestadual.
Todavia, este tributo era cobrado sem a existência de uma Lei Complementar, sendo assim, foi declarado inconstitucional pelo STF a cobrança do Difal pelos Estados sem a edição da mesma.
Neste enredo, os contribuintes deparam-se com a seguinte situação: em fevereiro de 2021 o STF determinou a necessidade da edição duma Lei Complementar a respeito do tema.
Logo, surgiu um novo cenário, pois, o Congresso aprovou em DEZ/21 o Projeto de Lei nº 32/21, posteriormente, o CONFAZ aprovou o Convênio Confaz nº 93/15 em 27/12 e, por fim, o Presidente da República somente aprovou a Lei Complementar em 04/01/2022 (o que deveria ter ocorrido em 2021, para a sua vigência ocorre-se já em 2022), gerando efeitos somente em 2023, de acordo com o artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.
Ainda que o Supremo entenda que os Estes possam legislar, ainda que com a ausência duma Lei Complementar reguladora, a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 deu-se no início de JAN/2022, portanto, há razoabilidade em afirmarmos que o Princípio da Anterioridade “Anual” “Exercício Financeiro” tenha sido desrespeitado, ainda que a LC em questão tenha mencionado o devido respeito à Anterioridade Nonagesimal “Noventena”.
Contudo, tivemos várias consequências em razão dessa situação, como a perda estimada de aproximadamente R$ 10 bilhões de reais pelos Estados em 2022, como também problemas com a harmonização federativa.
Por fim, temos que aqueles que efetuam operações designadas a não contribuintes do imposto, com incidência do mesmo, poderão socorrer-se das devidas medidas judiciais cabíveis para validar a aplicabilidade do Princípio Anteriormente citado, fazendo valer a nova redação apenas em 2023.
Maria Martha Marangoni Regis
Victor Volpe Nogueira de Lima