OffShore – Aspectos Societário da Lei nº 14.754 de 12 de dezembro de 2023 – Quando o sócio minoritário “no papel” paga o IRPF no Brasil pela simples condição de controlador.
A Lei nº 14.754 de 12 de dezembro de 2023 trouxe inovações na tributação dos lucros e dividendos oriundos de sociedades estrangeiras.
Com a nova lei, a partir da entrega da Declaração de Ajuste Anual referente a 2023, os lucros e dividendos recebidos das entidades controladas no exterior pela pessoa física residente no Brasil serão tributados na ordem de 15% (quinze por cento) anualmente a título de Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF).
A participação nos lucros e dividendos foram classificados pela lei como “rendimentos” (Art. 3º, §1º, II).
Os lucros das sociedades empresárias controladas serão tributados em 31 dezembro de cada ano.
Para determinar se a sociedade é controlada pela pessoa física, a lei coloca dois grandes requisitos do Direito Societário: a) Direitos Políticos e b) Direitos Econômicos, entendidos, de forma conservadora, como alternativos, ou seja, se tiver um ou outro já será considerado controlador da entidade estrangeira:
a) Direitos políticos majoritários: Se a pessoa física puder eleger a maioria da diretoria/administradores da sociedade, ou se tiver direito de voto preponderante (vamos admitir para isso 50%+1, pois a lei não exprime percentual para os direitos políticos), já será controladora. Aqui é importante frisar que a pessoa física pode ter o direito político individualmente ou em conjunto com outras partes por intermédio de “acordo de votos” (exemplo: um grupo de controle em um acordo de voto), que também será considerada controladora. A lei deixa expresso o “acordo de voto” como documento garantidor do controle nessa parte.
b) Direitos econômicos majoritários (aqui expressamente 50%+1): i) no capital social da empresa ou, ii) na percepção de lucros; ou iii) no recebimento de ativos em caso de liquidação. Nos direitos econômicos a lei não menciona “acordo de votos” ou outro instrumento parassocial (acordo de sócios ou acordo de acionistas, por exemplo) para determinar o controle.
A questão societária que chama atenção nesse ponto é que a propriedade das quotas ou ações da sociedade controlada no exterior pela pessoa física residente não precisa estar expressa nos documentos de constituição da empresa (by laws ou article of incorporation, o que equivale, grosso modo, ao nosso contrato social ou livro de registro de ações da sociedade), bastando a existência de um simples “acordo de voto” garantindo a preponderância nos Direitos Políticos da sociedade estrangeira para a pessoa física residente, para que ela esteja obrigada ao recolhimento do IRPF sobre os “rendimentos” provenientes dessa sociedade.
Note que a legislação nacional está reconhecendo a separação da propriedade das quotas/ações na empresa estrangeira dos respectivos direitos e obrigações inerentes aos sócios. Tudo isso relacionado a uma sociedade estrangeira, criada e sob a égide de outro ordenamento jurídico. Pela nova legislação, não é necessário que exista a propriedade de certo percentual sobre as quotas/ações da sociedade estrangeira para que o a pessoa física seja contribuinte do IRPF, basta que ela tenha o poder de eleger a maioria dos diretores, por exemplo, para se tornar contribuinte do IRPF, mesmo que essa pessoa não detenha nenhum outro direito de sócio na sociedade (como recebimento de lucros/dividendos na mesma proporção, ou direito de voto majoritário nas assembleias e reuniões de sócios).
Se os “acordos de votos” são, geralmente, contratos particulares sem exposição pública ou sem registro em órgãos e agências públicas, evidentemente a fiscalização por parte do fisco para determinar o contribuinte do IRPF nesses casos fica prejudicada.
Porém, as soluções mais elementares como pulverizar as participações da entidade controlada no exterior para familiares e amigos foi obstada pela lei, que proíbe tais movimentos aos parentes consanguíneos e afins até o terceiro grau, sem falar nos sócios das pessoas físicas residentes (art. 5º, §3º).
De toda forma, para não se enquadrar como contribuinte do IRPF da entidade no exterior, a pessoa física residente não poderá ter o controle dessa entidade. Contornar os requisitos legais para fugir da tributação exigirá muita criatividade e alguns custos adicionais nas estruturas offshore a parti de 2024.
Alessandro Fink
