Transferência de Mercadoria entre estabelecimentos de mesma propriedade, sem a incidência do ICMS. Mas, e o crédito?

Muito se discutiu sobre a incidência do ICMS nos deslocamentos de mercadorias dos estabelecimentos de mesma propriedade. O assunto foi altamente discutido nos Tribunais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça e chegando até mesmo, ao Supremo Tribunal Federal.

O entendimento do FISCO sempre girava entorno da incidência do imposto sobre qualquer deslocamento, ainda que não houvesse, transferência-jurídica, de fato, quando a propriedade deixa de ser de uma pessoa para pertencer a outra.
A transferência da propriedade, nos ditames da Constituição Federal trouxe a este fato a nomenclatura de circulação.
A discussão mostrava sinais de encerramento, chegando a ser formulada a Súmula nº 166, do STJ:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

O mesmo Tribunal, posteriormente, reiterou o entendimento sumulado no Tema nº 259. Por ainda haver contrariedades legais, como no caso da Lei Kandir, o STF chegou a enfrentar a discussão, dando indícios de um final feliz sobre o tema, conforme o julgamento da ADC nº 49:

“O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na presente ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, nos termos do voto do Relator. Falou pelo requerente, o Dr. Rodrigo Tavares de Abreu Lima, Procurador do Estado do Rio Grande do Norte. Plenário, Sessão Virtual de 9.4.2021 a 16.4.2021.”

No entanto, ainda permaneceu uma grande dúvida: mas, e o crédito?
Coloca-se em cheque a manutenção do crédito do ICMS. Tratando-se de um imposto, cuja característica de maior relevância seja a não-cumulatividade, a questão do crédito, ou melhor, de seu aproveitamento, é muito importante para os contribuintes.

Assim, quando deslocadas as mercadorias entre os estabelecimentos de mesma propriedade haveria direito à manutenção do crédito? Ele poderia ser mantido na escritura fiscal da mercadoria?
Em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar o Recurso de Apelação nº 1030337-92.2020.8.26.0053, consignou que o crédito deve ser mantido, quando deslocadas as mercadorias entre os estabelecimentos duma mesma pessoa, tendo em vista que não há ocorrência de operação de ICMS, por conta disso, não se equivale às situações de isenção e não incidência, ambas prevista no § 2.º, inciso II, alíneas “a” e “b”, do art. 155, da Constituição Federal, que inibem o aproveitamento do crédito do imposto. Portanto, não ocorrendo a operação, em nada há que se afetar o crédito dela, devendo ser mantido em sua integralidade.

Victor Volpe Nogueira de Lima